Op 4 november jl. heeft de Hoge Raad een arrest gewezen over een onderwerp waarover veel partijen al lange tijd hoopten duidelijkheid te verkrijgen: is de allocatiefunctie vereist om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst? De Hoge Raad geeft antwoord op deze vraag, maar laat het antwoord op de vraag in de titel van deze blog aan de wetgever.
Wat is een allocatiefunctie?
Een onderneming heeft een allocatiefunctie als de onderneming vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar brengt. Tot 4 november jl. werden bij de uitleg van het begrip vaak twee varianten onderscheiden:
- de werkgever die zich bedrijfsmatig bezighoudt met de terbeschikkingstelling van werknemers aan opdrachtgevers (ruime uitleg); of
- het klassieke uitzendbureau dat in de regel vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar brengt voor werk van tijdelijke aard, bijvoorbeeld om ziekte of productiepieken op te vangen (beperkte uitleg).
Waarom werd de vraag of een allocatiefunctie vereist is opgeworpen?
Voor de werkgever is van belang om te weten of zijn werknemers op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn. Dat brengt namelijk voor- en nadelen met zich mee. Een voordeel is dat op de uitzendovereenkomst gunstigere arbeidsrechtelijke regels van toepassing zijn. Anderzijds brengt de uitzendovereenkomst ook nadelen met zich mee. Zo zal al snel de ABU CAO (de cao voor uitzendkrachten) van toepassing zijn en ook het voor uitzendkrachten verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds STiPP. Dit heeft grote financiële gevolgen voor de werkgever.
In de casus waarover de Hoge Raad oordeelde was de vraag aan de orde of Care 4 Care, een bedrijf dat medisch specialistisch personeel inzet bij zorginstellingen waar volgens de Inspectie voor de Gezondheidszorg problemen zijn, verplicht was om deel te nemen in het bedrijfstakpensioenfonds STiPP. STiPP meende van wel omdat volgens haar sprake was van uitzendovereenkomsten tussen Care 4 Care en haar werknemers. Care 4 Care meende van niet, omdat zij geen allocatiefunctie vervult en er dus geen sprake was van uitzendovereenkomsten. Aan de Hoge Raad werd de vraag voorgelegd of de werkgever een allocatiefunctie moet vervullen om de arbeidsverhouding tussen hem en de door hem aan een derde ter beschikking gestelde werknemers te kunnen aanmerken als een uitzendovereenkomst.
Wat zegt de wet (en wat niet)?
In artikel 7:690 BW is de definitie van de uitzendovereenkomst opgenomen:
De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
Indien een overeenkomst tussen een werkgever en een werknemer aan deze definitie voldoet, is sprake van een uitzendovereenkomst. Andere vereisten – bijvoorbeeld het vervullen van een allocatiefunctie door de werkgever – voor het aannemen van een uitzendovereenkomst zijn er niet, aldus de Hoge Raad.
Een werkgever is dus een uitzendwerkgever ongeacht of hij zich bedrijfsmatig bezighoudt met het ter beschikking stellen van werknemers aan opdrachtgevers (het bijeenbrengen van vraag en aanbod). Dit betekent dat ook in andere driehoeksrelaties waarbij geen sprake is van het klassieke uitzendbureau, zoals detachering, payrolling en arbeidspools, nu sprake kan zijn van uitzendovereenkomsten. Als de wetgever dit niet bedoeld heeft, dan is het aan de wetgever om dit te veranderen, zo oordeelt de Hoge Raad.
Kamervragen
Het arrest van de Hoge Raad kan verstrekkende nadelige gevolgen hebben voor zowel werkgever als werknemers. Voor werkgevers die geen allocatiefunctie vervullen, maar hun werknemers wel onder toezicht en leiding van een derde laten werken, is nadelig dat zij mogelijk onder de werkingssfeer van de ABU CAO en het bedrijfstakpensioenfonds STiPP vallen. Voor werknemers is nadelig dat werkgevers gebruik kunnen gaan maken van de gunstigere arbeidsrechtelijke regels (gunstige ketenregeling en uitzendbeding).
De eerste Kamervragen aan de Minister van SZW zijn al gesteld.
Ik ben benieuwd of we snel duidelijkheid krijgen!
Geef een reactie