Na 104 weken ziekte van de werknemer is de werkgever niet meer verplicht het loon van deze werknemer door te betalen. Ook geldt het opzegverbod niet meer, en mag de werkgever het dienstverband dus – met toestemming van het UWV – opzeggen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Opzegging betekent dan, tot menig ongenoegen van werkgevers, over het algemeen ook betaling van de transitievergoeding. Werkgevers zijn hier vaak niet zo blij mee, omdat de transitievergoeding dan bovenop de reeds gemaakte kosten voor re-integratie komt. Veel werkgevers kiezen er dan ook voor om, na de termijn van 104 weken, het dienstverband niet op te zeggen.
Het belang van voortzetting van het dienstverband
Dat werkgevers deze keuze vaak maken, is niet gek. Het kan voordeliger zijn voor de werkgever om de werknemer, ook na een periode langer dan twee jaar, succesvol te re-integreren in zijn bedrijf. Ook voor de werknemer biedt voortzetting van het dienstverband de meeste kans op succesvolle re-integratie. Van belang is in dit verband ook dat er voor de werkgever helemaal geen wettelijke verplichting bestaat om de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer op te zeggen.
Hoe zit dat dan met de Regeling compensatie transitievergoeding?
Eind februari is de Regeling compensatie transitievergoeding gepubliceerd. Deze regeling moet een prikkel geven voor werkgevers om het dienstverband na 104 weken ziekte niet langer voort te laten duren. Indien de werkgever een transitievergoeding heeft verstrekt bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst in verband met langdurige arbeidsongeschiktheid, kan hij hiervoor een compensatie krijgen door het UWV, middels het Algemeen Werkgeversfonds (Awf). Als werkgever schiet je het bedrag dan als het ware voor. De regeling treedt in werking met ingang van 1 april 2020, en kent terugwerkende kracht tot 1 juli 2015. Maar, hoewel het dus een prikkel moet bieden voor de problematiek omtrent slapende dienstverbanden, hoeft de wetgever ook in het kader van deze wet de werkgever niet verplicht een dergelijk dienstverband te beëindigen.
De minister heeft echter – ten tijde van de invoering van de WWZ – aangegeven: ‘Als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet willen betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap.’
De rechtspraak over slapende dienstverbanden
De bovenstaande regeling heeft ervoor gezorgd dat veel langdurig zieke werknemers nieuwe pogingen ondernemen om tot een ontslag inclusief transitievergoeding te komen. Tot voor kort heeft de rechtspraak eigenlijk altijd geoordeeld dat het in dienst houden van een ‘slapende’ werknemer geen strijd oplevert met het vereiste van goed werkgeverschap en dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het lijkt erop dat hier misschien verandering in is gekomen.
Hoewel het eerste voorbeeld technisch gezien geen rechtspraak betreft, aangezien het gaat om een arbitraal vonnis, is het in het licht van dit artikel toch noemenswaardig. In zijn uitspraak van 27 december 2018 oordeelde het Scheidsgerecht van de Gezondheidszorg dat de werkgever van een terminaal zieke werknemer verplicht was om bij het UWV een ontslagaanvraag in te dienen. Het gerecht oordeelde dat op grond van goed werkgeverschap de werkgever onder omstandigheden kan worden verplicht tot beëindiging van een slapend dienstverband over te gaan. Dit was een doorbraak, omdat er tot die tijd niet eerder een instantie was die een bindend advies uitbracht dat een werkgever de verplichting had te ontslaan in een geval als de onderhavige.
Drie maanden later (28 maart 2019) deed de kantonrechter in Den Haag een vergelijkbare uitspraak. In het licht van de inwerkingtreding van de Wet compensatie transitievergoeding per 1 april 2020, de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever en de schrijnende omstandigheden van het geval achtte de kantonrechter het in stand laten van de slapende arbeidsovereenkomst in deze zaak in strijd met goed werkgeverschap. De vordering van de werknemer tot opzegging van de arbeidsovereenkomst werd dan ook toegewezen en de transitievergoeding moest, op straffe van een dwangsom, door de werkgever worden betaald.
Heel even leek het tij mogelijk gekeerd voor de werknemer, maar één zwaluw maakt nog geen zomer. Een paar dagen later (3 april 2019) oordeelde de kantonrechter in Maastricht namelijk weer overeenkomstig de oorspronkelijke lijn in de rechtspraak. De werknemer maakt in deze zaak aanspraak op een billijke vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding die op grond van het Awf gecompenseerd zal worden. De kantonrechter benadrukt allereerst dat er geen wettelijke verplichting tot beëindiging van een slapend dienstverband bestaat en geeft daarbij aan dat de Regeling compensatie transitievergoeding dat niet anders maakt. Het geen gehoor geven aan de oproep van minister Koolmees om een einde te maken aan dergelijke dienstverbanden, levert nog geen ernstig verwijtbaar handelen op. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, maar er wordt geen transitievergoeding toegekend.
Ook in een eerdere uitspraak van 21 maart 2019 oordeelde de kantonrechter in Zwolle dat er geen verplichting bestaat om de arbeidsovereenkomst van een slapende werknemer op te zeggen. De rechter geeft daarbij aan dat van de werkgever (nog) niet gevraagd kan worden dat hij aanzienlijke bedragen financiert, zonder dat duidelijk is binnen welke termijn deze zouden worden gecompenseerd. Na de inwerkingtreding van de regeling, kan er volgens de kantonrechter echter wel een situatie ontstaan waardoor het aanhouden van een slapend dienstverband leidt tot ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Hoewel iets meer weifelend, oordeelt deze rechter dus ook nog in lijn met de oorspronkelijke rechtspraak. In tegenstelling met de uitspraak van de kantonrechter in Maastricht, zou dit dus wel kunnen veranderen op het moment de regeling daadwerkelijk in werking is getreden. Volgens de Maastrichtse kantonrechter brengt de regeling er juist geen verandering in.
Kan de ‘slapende’ werknemer de transitievergoeding afdwingen?
Er bestaat geen wettelijke plicht voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke te beëindigen en daarbij de transitievergoeding te betalen. Ook met de invoering van Regeling compensatie transitievergoeding heeft de wetgever niet willen beogen een dergelijke plicht op te nemen. Toch lijken er in de rechtspraak veranderingen op te treden. Belangrijk is nog om op te merken dat het bij de gevallen van het Scheidsgerecht en de kantonrechter Den Haag ging om werknemers waarbij de kans op herstel heel erg klein was, mede vanwege de medische situatie. Men zou kunnen zeggen het uitzonderlijke situaties betreft. Ook betekent één uitspraak natuurlijk nog niet meteen ook een verandering in de lijn, maar het is wel degelijk opmerkelijk te noemen dat er nu toch rechters zijn die ernstige verwijtbaarheid of strijd met goed werkgeverschap in dit verband overwegen. Vooralsnog lijken de kansen voor werknemers in een slapend dienstverband niet erg groot, maar we moeten bezien of hier verandering in gaat komen op het moment de Regeling daadwerkelijk van kracht is in de praktijk.
Geef een reactie