Inmiddels zijn er al veel berichten in diverse media geuit over de afschaffing van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) per 1 mei 2016. In mijn eerdere LinkedIn-post gaf ik al enkele concrete tips en verwees ik naar de website van de Belastingdienst. Op die site staan algemene modelovereenkomsten, voorbeeldovereenkomsten (per branche) en individuele overeenkomsten, welke “DBA”-proof zouden zijn.
Inmiddels heeft de Belastingdienst ook al enkele aan haar voorgelegde opdrachtovereenkomsten gecheckt. Doel van die toetsing door de Belastingdienst is om als opdrachtgever en opdrachtnemer (= ZZP’er) – voorafgaande aan het aangaan van de opdrachtovereenkomst – te vernemen of de inhoud van die overeenkomst een zogenaamde vrijwaring oplevert; een vrijwaring betekent hier dat als partijen in de praktijk daadwerkelijk handelen conform de overeenkomst, er geen (fictief) dienstverband bestaat en dus geen plicht tot afdracht inkomstenbelasting e.d..
Echter wat blijkt, de Belastingdienst moet wennen aan de overgang van VAR naar DBA en lijkt met oude èn nieuwe wetgeving nog niet helemaal bekend te zijn.
In een zaak, welke bij ons in behandeling is, heeft de Belastingdienst namelijk geoordeeld dat sprake is/kan zijn van een gezagsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer indien in een opdrachtovereenkomst is bepaald:
- dat de overeenkomst kan worden beëindigd indien de opdrachtnemer na sommatie niet aan de verplichtingen uit de overeenkomst voldoet, en/of
- dat de overeenkomst kan worden beëindigd indien de opdracht bij de klant eindigt.
Volgens de Belastingdienst zouden deze twee bepalingen in een opdrachtovereenkomst kunnen duiden op een gezagsrelatie en dat betekent dan geen vrijwaring en dus risico op (na)heffing inkomstenbelasting vanwege het bestaan van een (fictief) dienstverband. Volgt u het nog? Wij eerlijk gezegd niet meer. Deze (merkwaardige) redenering van de Belastingdienst is zonder twijfel onjuist en – om Cor van de Laak te citeren – wel hierom.
De eerste bepaling (ad 1) is immers niets meer dan een vertaling van de reeds jaren bestaande artikelen 6:74 jo 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In die wetsartikelen staat bepaald dat iedere tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst het recht geeft een overeenkomst te ontbinden. Dat geldt voor iedere overeenkomst. Dus ook voor een overeenkomst van opdracht. Deze bepaling wijst ook niet op een gezagsverhouding, maar is louter een vertaling van voornoemd wettelijk uitgangspunt. Kortom, al zou deze contractsbepaling niet zijn opgenomen, dan nog kan de opdrachtgever op basis van de wet hetzelfde doen.
Zou de overweging van de Belastingdienst wèl juist zijn, quod non, dan kan de Belastingdienst beter gelijk stoppen met publicatie van haar eigen haar modelovereenkomsten. Voor ieder van die modelovereenkomsten geldt immers eveneens het wettelijke kader van de artikelen 6:74 en 6:265 BW.
De tweede bepaling (ad 2) geeft aan dat de overeenkomst per direct kan worden beëindigd indien de opdracht eindigt. Ook dit is geen ongewone bepaling aangezien het hier ook gaat om een (opdracht)overeenkomt voor tussenkomst. Want als de overeenkomst niet zou komen te eindigen als het project eindigt, dan is de overeenkomst (louter aangegaan voor een project) toch illusoir geworden? Daarenboven is het moment van beëindigen niet relevant voor de vraag of (i) er een gezagsrelatie bestaat, (ii) er persoonlijk arbeid moet worden verricht of (iii) er loon wordt betaald. Ook op dit punt is de aanname die de Belastingdienst dus doet onjuist en niet te volgen.
Een ander punt waar nog onduidelijkheid over bestaat is òf de Belastingdienst straks getalsmatig gaat toetsen hoeveel opdrachtgevers een ZZP’er (in een jaar?) heeft. Hoeveel contracten met hoeveel verschillende opdrachtgevers moet een ZZP’er aangaan gedurende een (kalender)jaar om een (fictief) dienstverband te voorkomen? Veel ZZP’ers en opdrachtgevers zouden dus graag van de Belastingdienst willen weten of zij het risico lopen op een (fiscaal) fictief dienstverband indien gedurende bijvoorbeeld 12 maanden door de ZZP’er maar voor één opdrachtgever wordt gewerkt (wat bijvoorbeeld in ICT- en recruitmentbranche niet ongebruikelijk is). Deze vraag komt mede voort uit artikel 9 van Modelovereenkomst Tussenkomst (901555000-09-02) van de Belastingdienst, waar staat vermeld: “Het bewijsvermoeden van het eerste lid van dit artikel is niet van toepassing indien Opdrachtnemer hoofdzakelijk werkzaam is voor Opdrachtgever op basis van (opvolgende) opdrachten van (gezamenlijk) langere duur dan gelet op de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is.”
Wat verstaat de Belastingdienst onder “hoofdzakelijk werkzaam is”? En wat verstaat de Belastingdienst onder “langere duur dan gebruikelijk is”?
Vragen waar ik helaas het antwoord nog niet op kan geven. Zoals ik eerder al berichtte zal de Belastingdienst tot 1 mei 2017 zelf niet toezien op de naleving van de Wet DBA, dit om de praktijk te laten wennen. Wellicht dat de Belastingdienst die tijd ook zelf goed kan gebruiken om antwoorden te geven op de in de praktijk levende terechte vragen. Zodra duidelijke richtlijnen vanuit de overheid worden verstrekt, bericht ik u verder.
Heeft u verdere vragen over de opdrachtovereenkomst, dan staan wij u hierover graag te woord.
Geef een reactie