Expand verbindt HR professionals en HR vacatures aan het hele vakgebied

Ontslagdossier niet op orde? Biedt artikel 7:686 BW uitkomst?

Met de invoering van het tweede deel van de WWZ zijn de ontslaggronden limitatief opgesomd in het nieuwe artikel 7:669 BW. Dit betekent dat het ontslagdossier van de werkgever één op één moet passen op één van de in dat wetsartikel opgesomde ontslaggronden. Voldoet het dossier niet aan de eisen die de betreffende ontslaggrond stelt, dan zal de kantonrechter de verzochte ontbinding moeten afwijzen. Anders dan onder het oude ontslagrecht (artikel 7:685 oud BW) kan de kantonrechter een dossier dat niet op orde is, niet langer repareren door toekenning van een vergoeding conform de kantonrechtersformule met een C-factor hoger dan 1. In dit artikel zal ik de vraag beantwoorden of artikel 7:686 BW - ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstige wanprestatie - uitkomst kan bieden in gevallen waarin de werkgever zijn ontslagdossier niet op orde heeft.

In een arrest van 20 april 1990 (NJ 1990/702) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:686 BW. Een vordering op grond van dit artikel is slechts toewijsbaar ingeval sprake is van ernstige wanprestatie. Volgens de Hoge Raad is deze wanprestatie veeleer op één lijn te stellen met een beëindiging van de dienstbetrekking wegens een dringende reden. Toch heeft de Hoge Raad niet bedoeld de wanprestatie op grond van artikel 7:686 BW gelijk te stellen met een dringende reden. Immers, ernstig disfunctioneren kan een ontbinding op grond van wanprestatie rechtvaardigen, maar geen opzegging wegens een dringende reden. Andersom kan cocaïnegebruik in de vrije tijd van de werknemer wel een opzegging wegens een dringende reden rechtvaardigen, maar vermoedelijk niet een ontbinding op grond van wanprestatie, omdat de gedraging van de werknemer geen effect hoeft te hebben op de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.

Wanneer is dan sprake van ernstige wanprestatie als bedoeld in artikel 7:686 BW? Bijvoorbeeld in geval (voorwaardelijke) ontbinding wordt verzocht indien de werknemer in een procedure vernietiging van een ontslag op staande voet heeft gevorderd. Aangezien het de werkgever niet altijd zal lukken om de aanleiding voor het ontslag op staande voet in het keurslijf van één van de ontslaggronden van artikel 7:669 BW te gieten, kan de werkgever kiezen voor ontbinding op grond van artikel 7:686 BW.

In de tweede plaats zou artikel 7:686 BW ingezet kunnen worden in geval het ontslagdossier niet precies past op één van de ontslaggronden van artikel 7:669 BW. In tegenstelling tot het laatstgenoemde artikel vereist artikel 7:686 BW namelijk niet van de werkgever dat een ontslaggrond volledig wordt aangetoond. Net zoals in de ontbindingsprocedure op basis van het oude artikel 7:685 BW, kan bij een ontbindingsverzoek op basis van artikel 7:686 BW nog steeds een mix van omstandigheden worden aangevoerd, die afzonderlijk of gezamenlijk een ernstige wanprestatie opleveren.

Zoals hiervoor al aangegeven moet wel sprake zijn van een ernstige wanprestatie, wil de vordering op basis van artikel 7:686 BW slagen. Uit de jurisprudentie blijkt dat in ieder geval sprake is van ernstige wanprestatie in geval van: fraudeleus handelen of betrokkenheid van werknemer bij een overval op de werkgever.

Let wel, in geval ernstige wanprestatie gelijk te stellen is aan ernstige verwijtbaarheid die valt onder de ontslaggrond "verwijtbaar handelen" als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, is er geen reden om een ontbindingsverzoek te baseren op artikel 7:686 BW. Het effect is immers hetzelfde. Bij een ontbindingsverzoek op grond van verwijtbaar handelen geldt de herplaatsingsverplichting niet en is de werkgever ook geen transitievergoeding verschuldigd als het verwijtbaar handelen als ernstig is aan te merken.

Het voordeel van artikel 7:686 BW zit hem dan ook met name in situaties van ernstige verwijtbaarheid die buiten het bestek van artikel 7:669 lid 3 sub e BW vallen. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een werknemer die gedurende lange tijd disfunctioneert. In een dergelijk geval zal de werkgever zijn ontbindingsverzoek moeten baseren op de disfunctioneren-grond (artikel 7:669 lid 3 sub d BW). Om een ontbinding op deze grond te bewerkstelligen, zal de werkgever, naast de herplaatsingsplicht, moeten aantonen dat hij de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld over het disfunctioneren, dat hij hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld het functioneren te verbeteren en hij moet aantonen dat het disfunctioneren niet het gevolg is van onvoldoende zorg voor de scholing van de werknemer of voor zijn arbeidsomstandigheden. Indien aan één van deze vereisten niet is voldaan, is de kans groot dat een ontbindingsverzoek zal stranden.

Zoals uit het vorenstaande blijkt zou artikel 7:686 BW uitkomst kunnen bieden. Immers, het artikel biedt de werkgever meer ruimte om een mix van argumenten aan te dragen waarom de arbeidsovereenkomst zou moeten eindigen. Anderzijds moet wel in ogenschouw worden genomen dat een ontbindingsverzoek op grond van artikel 7:686 BW niet per definitie een eenvoudigere route voor de werkgever biedt, omdat er sprake moet zijn van ernstige wanprestatie om de ontbinding te rechtvaardigen. Vermoedelijk zal het artikel dan voornamelijk uitkomst bieden in situaties waarin ontslag op staande voet aan de orde is.

Geplaatst in Arbeidsrecht door Nelleke de Langen-Loeffen op 21 september 2015

Reacties op Ontslagdossier niet op orde? Biedt artikel 7:686 BW uitkomst?

Roland op 15 december 2015 16:45

Zeker interessant om de jurisprudentie onder de WWZ op dit artikel in de gaten te houden. Wat de genoemde mix van omstandigheden betreft, vraag ik me af hoe dat zich verhoudt tot de tekst van art. 7:686 BW waarin gesproken wordt van 'een tekortkoming in de nakoming'. Ook een punt van aandacht: Hoe verhoudt deze grond zich tot de restgrond van art. 7:669 lid 3 sub h BW?


Plaats zelf een reactie