Meer risico bij het inhuren van ZZP-ers?

Er is de laatste tijd veel te doen over de Wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties). Ik merk dat veel ondernemers en personeelsafdelingen er het fijne niet van weten. Logisch want ik heb ook nog nergens het complete verhaal gelezen. Tijd dus om te vertellen hoe het nu echt zit.

Voor de duidelijkheid: de zelfstandige (ook wel zelfstandig ondernemer of ZZP-er genoemd) is het tegenovergestelde van de werknemer. Iemand is dus het één of het ander.

Voor meer duidelijkheid: het gaat bij de Wet DBA (net als daarvoor bij de VAR) alleen om twijfelgevallen. Als het volledig duidelijk is dat het om een zelfstandige gaat (verderop meer hierover) dan hoeft u nog steeds niets te doen. En als u iemand gewoon als werknemer in dienst neemt (al dan niet via een uitzend-, detacherings- of payrollbureau) dan natuurlijk ook niet.

Waar gaat het nu eigenlijk om?

Het spanningsveld is dat de overheid (dus de fiscus) graag zoveel mogelijk loonbelasting en sociale premies bij grotere bedrijven wil incasseren omdat dit haar meer zekerheid geeft. Zelfstandigen betalen ook belasting en sociale premies maar zijn ongrijpbaarder en gaan sneller failliet. En zelfstandigen betalen geen premie voor de Ziektewet, WIA en WW. Ze dragen deze risico’s zelf maar verzekeren ze vaak niet, waardoor ze bij arbeidsongeschiktheid of werkloosheid sneller in de bijstand terecht komen dan werknemers. Dat gaat dan ten koste van de “algemene middelen”. Hiermee zouden ZZP-ers ook oneerlijk concurreren met werknemers.

Anderzijds zijn werkgevers bij hetzelfde netto uurloon goedkoper uit met een zelfstandige omdat er geen premies ZW, WIA en WW en pensioenpremie betaald hoeven te worden. En ze lopen minder risico omdat ze niet hoeven te betalen bij ziekte (2 jaar!) en arbeidsongeschiktheid (10 jaar!) en geen lastige en dure ontslagprocedures hoeven te voeren als de zelfstandige niet meer nodig is of niet goed functioneert.

Is het nu echt anders geworden?

Ja en nee. Voor 1 mei 2016 kon u als werkgever, wanneer u twijfelde of een door u ingehuurde zelfstandige wel écht een zelfstandig ondernemer was, aan deze ZZP-er een Verklaring Arbeidsrelatie vragen (VAR) vragen. Kon de ZZP-er een zgn. VAR-wuo (winst uit onderneming) overleggen dan hoefde u als werkgever geen loonbelasting en sociale premies voor deze persoon te betalen. U hoefde hem dus niet als werknemer te behandelen. De VAR vrijwaarde u voor eventuele naheffingen van de fiscus.

Met de wet DBA is de VAR vervangen door de zgn. Modelovereenkomst. U moet samen met de zelfstandige waarvan het niet zeker is of hij echt een zelfstandig ondernemer is zo’n modelovereenkomst sluiten. Er zijn al veel modelovereenkomsten te vinden op de site van de Belastingdienst (zie deze link). Deze modelovereenkomsten bevatten geaccentueerde onderdelen en die mag u niet aanpassen. De rest wel. Heel belangrijk is dat u en de zelfstandige zich in de praktijk ook houden aan de gesloten overeenkomst. Doet u dat niet dan loopt u nu het risico dat u wél een naheffing voor loonbelasting en sociale premies (en mogelijk een boete) krijgt. Dat is de grote, en ook eigenlijk enige, wijziging t.o.v. de VAR-situatie. De ZZP-er is niet meer alléén verantwoordelijk, u bent het nu samen. De “zekerheid vooraf” die de VAR gaf is er niet meer. Het komt hierop neer: als de ZZP-er in de praktijk op dezelfde manier voor u werkt als uw werknemers dan komt u met een stuk papier (vroeger de VAR, nu de modelovereenkomst) niet meer onder uw betalingsplicht van loonbelasting en sociale premies uit. Wat onveranderd is zijn de:

3 criteria voor werknemerschap

De systematiek van de fiscus is: kijk eerst of iemand als werknemer kan worden aangemerkt. Alleen als dat niet kan is hij zelfstandige. Die aanpak zullen werkgevers dus moeten volgen. Iemand is volgens de fiscus werknemer als hij voldoet aan alle drie deze criteria:

1. Er is een gezagsverhouding tussen u en de werknemer. Het komt erop neer dat u niet alleen kunt vertellen wat er gedaan moet worden, maar ook hoe het gedaan moet worden. Vragen die hierbij een rol spelen zijn: is de persoon al vakkundig op het moment dat hij bij u begint, is er een leidinggevende die tijdens het werk kan bijsturen, wat gebeurt er als het werk niet goed gedaan wordt.
2. De werknemer moet de arbeid persoonlijk verrichten. Hier komt het neer op de vraag: wie zorgt er voor vervanging als de persoon het werk niet zelf kan doen, bijv. bij ziekte. Kan hij zelf een vervanger sturen waar de werkgever het dan in principe maar mee moet doen (natuurlijk mag u deskundigheidseisen stellen) dan is er geen sprake van persoonlijke arbeid. Zorgt u als bedrijf voor vervanging (door een collega of via een uitzendbureau) dan is het wel persoonlijke arbeid.
3. Er wordt aan de werknemer loon betaald. Nu wordt dit looncriterium door de fiscus zeer ruim opgevat: het feit dat de persoon u facturen stuurt of als u de persoon iets betaalt dat u “kostenvergoeding” noemt kan toch als “loon” beschouwd worden. Zelfs het ter beschikking stellen van woonruimte of een auto kan als loon worden gezien.

Indien aan één van de drie criteria niet wordt voldaan is er geen sprake van werknemerschap en is de persoon dus een zelfstandige. Helaas zijn de criteria geen van drieën echt hard. Het looncriterium is alleen dán niet van toepassing als u helemaal niets betaalt. U moet het als opdrachtgever daarom van de eerste twee criteria hebben, dus aantonen dat er geen gezagsverhouding is en/of dat de zelfstandige de arbeid niet persoonlijk hoeft te verrichten. Liefst allebei. Er zijn modelovereenkomsten voor alle drie de situaties (geen gezagsverhouding, geen persoonlijke arbeid of allebei) en in die overeenkomsten worden in de geaccentueerde gedeeltes nadere regels gegeven die dit invullen. Zaak is vooral dat de zelfstandige zich eraan houdt, maar ook dat u als opdrachtgever dit controleert en zeker niets doet dat hier tegenin gaat. Als u in de modelovereenkomst bijvoorbeeld afspreekt dat de zelfstandige zijn werkzaamheden zonder toezicht verricht dan moet het niet zo zijn dat hij in de praktijk wel onder toezicht van u of een van uw werknemers staat.

De “zelfstandigencheck”

Veel makkelijker dan het sluiten van een modelovereenkomst is het natuurlijk als het gewoon duidelijk is dat de zelfstandige écht een zelfstandig ondernemer is. Ook daar zijn criteria voor maar helaas zijn ook die nauwelijks hard. Het meest harde is nog als de ondernemer personeel in dienst heeft. Dus huurt u bedrijf Jansen in en stuurt dit bedrijf soms dhr. Jansen en soms dhr. Pietersen dan is het duidelijk. De arbeid wordt dan ook niet “persoonlijk” verricht.

Verdere criteria:

• de zelfstandige heeft meerdere opdrachtgevers per jaar. Het getal van 3 wordt in dit kader wel genoemd maar volgens de fiscus is dat niet hard. U kunt dit bijv. zien aan de factuurnummers die u krijgt. Als die opvolgend zijn dan bent u waarschijnlijk op dat moment de enige opdrachtgever. Dat moet dus niet meer dan een half jaar voortduren. Ook wordt wel gezegd dat de zelfstandige niet meer dan 70% van zijn jaarinkomen bij één opdrachtgever mag verdienen. Ook dat is niet hard maar wel een indicator.
• de zelfstandige profileert zich naar buiten duidelijk als zelfstandig ondernemer. Hij geeft dus geld uit aan naamsbekendheid en marketing, doet aan acquisitie, is bijvoorbeeld aangesloten bij een franchise-organisatie, heeft een professionele website, briefpapier, visitekaartjes, is ingeschreven bij de KvK en heeft een BTW-nummer, enz.
• de zelfstandige investeert in de eigen onderneming, wat bijv. te zien is aan een beletterde auto van de zaak, eigen professioneel gereedschap, een apart kantoor (mag “aan huis” zijn), enz.

Het is het totaal van de genoemde kenmerken die maakt dat een zelfstandige ook duidelijk een zelfstandig ondernemer is. Een KvK-inschrijving en BTW-nummer, een sticker op de auto en een website maken iemand nog geen zelfstandig ondernemer. Want dat kan zonder noemenswaardige investering. Maar als zo iemand niet meer dan een paar uur per week voor u werkt en wel ook voor anderen werkt dan is het wél duidelijk. Bij twijfel: ga het gesprek aan met de zelfstandige en leg vast welke argumenten hij heeft aangedragen voor het feit dat hij zelfstandige is. Als deze argumenten simpel te controleren zijn (website, inschrijving KvK), doe dat dan ook en leg ook dat vast, bijv. met wat schermafdrukken.

100% zekerheid is niet te krijgen?

Nou, u kunt in elk geval wel het risico kleiner maken dan veel andere risico’s die u als ondernemer neemt. U doet eerst de zelfstandigencheck. Blijkt daar duidelijk uit dat u met een zelfstandige te maken hebt dan legt u eventueel nog wat zaken vast en hoeft u zich nergens zorgen over te maken. Geeft de zelfstandigencheck onvoldoende zekerheid dan kijkt u naar de 3 criteria van de werknemer. Is er geen gezagsverhouding en/of hoeft de persoon het werk niet persoonlijk te doen dan zoekt u een passende goedgekeurde modelovereenkomst bij de Belastingdienst, u zorgt dat deze getekend wordt en u doet wat in uw vermogen ligt om te zorgen dat u en de zelfstandige zich eraan houden.

Waar is al die ophef dan over? Aan de ene kant is het voer voor juristen. Want zowel de modelovereenkomst als de “zelfstandigencheck” geven de opdrachtgever vooraf geen waterdichte garantie dat de fiscus geen naheffing zal opleggen. De VAR deed dat wel. Aan de andere kant is er een probleem als u probeert om mensen die feitelijk als werknemer voor u werken toch als zelfstandige in te huren. Met de VAR kon u die verantwoordelijkheid bij de zelfstandige leggen, nu niet meer.

Er is uiteraard gezocht naar mogelijkheden om die 100% garantie toch te krijgen. Ik loop ze even langs.

• laat de zelfstandige via een intermediair werken. U heeft dan alleen een overeenkomst met de intermediair, en die op zijn beurt weer met de zelfstandige. Los van het feit dat de intermediair hier dan ook iets aan wil verdienen is dit geen oplossing. De fiscus heeft voor deze situatie ook Modelovereenkomsten (“met tussenkomst” heten die), en ook daarbij geldt dat wanneer deze niet nageleefd worden, de fiscus bij u als opdrachtgever alsnog de belasting en premies kan naheffen.
• laat de zelfstandige via een payroll-bureau werken. Feitelijk wordt de zelfstandige dan werknemer (in dienst van het payroll-bureau). Van de fiscus zult u dan geen last meer hebben. Het prijsvoordeel van een zelfstandige is dan echter ook weg, sterker nog, u bent wat duurder uit dan met een eigen werknemer want het payroll-bureau kost ook geld. Als het échte payrolling is (dus u heeft de persoon geworven en vervolgens bij de payroller ondergebracht) dan wordt hiermee ook het ontslagrisico niet weggenomen (zie dit artikel). Het ziekte- en arbeidsongeschiktheidsrisico wel.
• de zelfstandige richt een BV op. Dit is de zgn. Declareerbare Uren (DUBV). Het idee is dat de zelfstandige dan weer gewoon werknemer is, maar dan in dienst van zijn eigen BV. De fiscus heeft al aangegeven hier geen rekening mee te zullen houden als de zelfstandige de arbeid altijd persoonlijk verricht, dus ook dan blijft de naheffing van belasting en premies bij u mogelijk.
• u neemt in de Modelovereenkomst op dat u, wanneer de zelfstandige achteraf door de fiscus toch als werknemer wordt aangemerkt, u de loonbelasting en premies op de werknemer kunt verhalen. Dit helpt maar ten dele. U mag wel de loonbelasting en de premies Volksverzekeringen op die manier verhalen, maar niet de premies Werknemersverzekeringen en de Inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet. En het is maar de vraag of u de werknemer op dat moment (kan vijf jaar later zijn) nog te pakken krijgt en of die dan uw claim kan betalen.

Mijn conclusie: het lijkt erop dat de fiscus met de Wet DBA het “lek” van de schijnconstructies (mensen als zelfstandige laten werken terwijl het eigenlijk gewoon werknemers zijn) behoorlijk goed gedicht heeft. Echte zelfstandig ondernemers kunnen nog steeds als zelfstandige worden ingehuurd, met alle voordelen van dien. Maar als iemand feitelijk gewoon een werknemer is, dan is mijn advies om hem (of haar natuurlijk) dan ook maar als werknemer in dienst te nemen. Al dan niet via een payrollbureau. Laat u zich geen zand in de ogen strooien door uitspraken van staatssecretaris Wiebes (“U heeft nog tot 1 mei 2017 de tijd als u er maar wel al mee bezig bent” en “Er worden volgend jaar nog geen boetes uitgedeeld”). Zowel belastingadviseurs en belastinginspecteurs laten weten (zie dit artikel) dat er dan misschien nog geen boetes worden uitgedeeld, maar dat naheffingen wel degelijk mogelijk zijn.

Heeft u wel een manier gevonden om in twijfelgevallen toch de zekerheid te krijgen dat de fiscus geen naheffing kan opleggen dan zou ik die héél graag willen kennen. Laat het weten via een reactie op dit bericht!

Dit blog verscheen eerder ook op JosvanCalsteren.nl