Expand verbindt HR professionals en HR vacatures aan het hele vakgebied

Update over “van VAR naar DBA”. De Belastingdienst lijkt het zelf allemaal nog niet zo te snappen…

Inmiddels zijn er al veel berichten in diverse media geuit over de afschaffing van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) per 1 mei 2016. In mijn eerdere LinkedIn-post gaf ik al enkele concrete tips en verwees ik naar de website van de Belastingdienst. Op die site staan algemene modelovereenkomsten, voorbeeldovereenkomsten (per branche) en individuele overeenkomsten, welke “DBA”-proof zouden zijn.

Inmiddels heeft de Belastingdienst ook al enkele aan haar voorgelegde opdrachtovereenkomsten gecheckt. Doel van die toetsing door de Belastingdienst is om als opdrachtgever en opdrachtnemer (= ZZP’er) - voorafgaande aan het aangaan van de opdrachtovereenkomst - te vernemen of de inhoud van die overeenkomst een zogenaamde vrijwaring oplevert; een vrijwaring betekent hier dat als partijen in de praktijk daadwerkelijk handelen conform de overeenkomst, er geen (fictief) dienstverband bestaat en dus geen plicht tot afdracht inkomstenbelasting e.d..

Echter wat blijkt, de Belastingdienst moet wennen aan de overgang van VAR naar DBA en lijkt met oude èn nieuwe wetgeving nog niet helemaal bekend te zijn.

In een zaak, welke bij ons in behandeling is, heeft de Belastingdienst namelijk geoordeeld dat sprake is/kan zijn van een gezagsrelatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer indien in een opdrachtovereenkomst is bepaald:

  • dat de overeenkomst kan worden beëindigd indien de opdrachtnemer na sommatie niet aan de verplichtingen uit de overeenkomst voldoet, en/of
  • dat de overeenkomst kan worden beëindigd indien de opdracht bij de klant eindigt.

Volgens de Belastingdienst zouden deze twee bepalingen in een opdrachtovereenkomst kunnen duiden op een gezagsrelatie en dat betekent dan geen vrijwaring en dus risico op (na)heffing inkomstenbelasting vanwege het bestaan van een (fictief) dienstverband.
Volgt u het nog? Wij eerlijk gezegd niet meer. Deze (merkwaardige) redenering van de Belastingdienst is zonder twijfel onjuist en - om Cor van de Laak te citeren - wel hierom.

De eerste bepaling (ad 1) is immers niets meer dan een vertaling van de reeds jaren bestaande artikelen 6:74 jo 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In die wetsartikelen staat bepaald dat iedere tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst het recht geeft een overeenkomst te ontbinden. Dat geldt voor iedere overeenkomst. Dus ook voor een overeenkomst van opdracht. Deze bepaling wijst ook niet op een gezagsverhouding, maar is louter een vertaling van voornoemd wettelijk uitgangspunt. Kortom, al zou deze contractsbepaling niet zijn opgenomen, dan nog kan de opdrachtgever op basis van de wet hetzelfde doen.
Zou de overweging van de Belastingdienst wèl juist zijn, quod non, dan kan de Belastingdienst beter gelijk stoppen met publicatie van haar eigen haar modelovereenkomsten. Voor ieder van die modelovereenkomsten geldt immers eveneens het wettelijke kader van de artikelen 6:74 en 6:265 BW.

De tweede bepaling (ad 2) geeft aan dat de overeenkomst per direct kan worden beëindigd indien de opdracht eindigt. Ook dit is geen ongewone bepaling aangezien het hier ook gaat om een (opdracht)overeenkomt voor tussenkomst. Want als de overeenkomst niet zou komen te eindigen als het project eindigt, dan is de overeenkomst (louter aangegaan voor een project) toch illusoir geworden? Daarenboven is het moment van beëindigen niet relevant voor de vraag of (i) er een gezagsrelatie bestaat, (ii) er persoonlijk arbeid moet worden verricht of (iii) er loon wordt betaald. Ook op dit punt is de aanname die de Belastingdienst dus doet onjuist en niet te volgen.

Een ander punt waar nog onduidelijkheid over bestaat is òf de Belastingdienst straks getalsmatig gaat toetsen hoeveel opdrachtgevers een ZZP’er (in een jaar?) heeft. Hoeveel contracten met hoeveel verschillende opdrachtgevers moet een ZZP’er aangaan gedurende een (kalender)jaar om een (fictief) dienstverband te voorkomen? Veel ZZP'ers en opdrachtgevers zouden dus graag van de Belastingdienst willen weten of zij het risico lopen op een (fiscaal) fictief dienstverband indien gedurende bijvoorbeeld 12 maanden door de ZZP'er maar voor één opdrachtgever wordt gewerkt (wat bijvoorbeeld in ICT- en recruitmentbranche niet ongebruikelijk is). Deze vraag komt mede voort uit artikel 9 van Modelovereenkomst Tussenkomst (901555000-09-02) van de Belastingdienst, waar staat vermeld: "Het bewijsvermoeden van het eerste lid van dit artikel is niet van toepassing indien Opdrachtnemer hoofdzakelijk werkzaam is voor Opdrachtgever op basis van (opvolgende) opdrachten van (gezamenlijk) langere duur dan gelet op de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is."

Wat verstaat de Belastingdienst onder "hoofdzakelijk werkzaam is"? En wat verstaat de Belastingdienst onder "langere duur dan gebruikelijk is"?

Vragen waar ik helaas het antwoord nog niet op kan geven. Zoals ik eerder al berichtte zal de Belastingdienst tot 1 mei 2017 zelf niet toezien op de naleving van de Wet DBA, dit om de praktijk te laten wennen. Wellicht dat de Belastingdienst die tijd ook zelf goed kan gebruiken om antwoorden te geven op de in de praktijk levende terechte vragen. Zodra duidelijke richtlijnen vanuit de overheid worden verstrekt, bericht ik u verder.

Heeft u verdere vragen over de opdrachtovereenkomst, dan staan wij u hierover graag te woord.

Geplaatst in Arbeidsrecht door Sascha Janssen op 11 maart 2016

Reacties op Update over “van VAR naar DBA”. De Belastingdienst lijkt het zelf allemaal nog niet zo te snappen…

Hugo-Jan Ruts op 11 maart 2016 11:09

Sacha,
Ik ben het met je eens dat wat je schrijft omtrent de bepalingen over beëindiging in relatie tot een fictief dienstverband inderdaad merkwaardig is.
Een paar opmerkingen in verband met de relatie tot de Wet DBA
- Je schrijft dat de Belastingdienst nog moet wennen aan nieuwe wetgeving. De Wet DBA is nog niet van kracht (per 1 mei). Belangrijker: de Wet DBA heeft geen nieuwe regels omtrent wat nu wel en niet een dienstverband is. Die regels blijven precies hetzelfde. Alleen de manier van vooraf een vrijwarig krijgen wordt anders.
- Het aantal opdrachtgevers is geen onderdeel (meer) van de toetsing wel/niet dienstverband. Dat is juist een groot verschil tussen VAR en Wet DBA.
- De Belastingdienst maakt zelf geen modelovereenkomsten! Die zijn dus ook niet van de Belastingdienst. Ze komen bij marktpartijen vandaan. Dat is de deregulering. De Belastingdienst toets ze alleen maar.
- Zo ook de vage omschrijving van ‘langer dan gebruikelijk’ over de duur van de opdracht. Dat is een formulering van de ABU (bond van uitzendbureaus) in de modelovereenkomst die zij hebben ingediend. Daar kan je de Belastingdienst dus niet 1-2-3 op aanspreken.

Sascha Janssen op 11 maart 2016 12:39

Beste Hugo-Jan,

Excuses, blijkbaar was mijn stuk erg onhelder!
1) De wet gaat inderdaad pas in op 1 mei a.s. Ik beweer niets anders. Echter nu al toetst de Belastingdienst ivm de "vrijwaring" de door partijen zelf gehanteerde modellen. Omdat die toetsing door de Belastingdienst circa 6 weken duurt en wij ons dan dus al in mei 2016 begeven, speelt e.e.a. dus nu al voor opdrachtgevers en opdrachtnemers(ZZP'ers).
2) Het is juist dat qua toetsing van de 'gezagrelatie' er feitelijk helemaal niets zou veranderen. Dat is mijn mening ook. Echter bij de Belastingdienst denkt men daar nu dus anders over, zie mijn stuk.
3) De modelovereenkomsten zijn opgesteld door marktpartijen maar goed gekeurd door de Belastingdienst; zie ook de site van d efiscus waar staat: "bij het beoordelen van de overeenkomsten hebben we alleen gekeken naar fiscaal relevante bepalingen..." En als je de Belastingdienst belt voor vragen verwijzen direct naar de modelovereenkomsten. Sterker nog, ze toetsen de door opdrachtgever gehanteerde overenkomsten aan de modelovereenkomsten van de belasting site (en dat dan nog verkeerd, zie hetgeen vermeld is over gezagsrelatie").
4) Jij stelt: "Het aantal opdrachtgevers is geen onderdeel (meer) van de toetsing wel/niet dienstverband. Dat is juist een groot verschil tussen VAR en Wet DBA " Daar denkt de Belastingdienst anders over, zoals zij mij al heeft laten weten

Groet,

Sascha

Hugo-Jan Ruts op 11 maart 2016 12:54

Waarmee de Belastingdienst bij je punten 1+2 nu refereert aan de Wet DBA wordt mij niet helemaal duidelijk.

Bij 3: wat mijn punt is, is dat je de Belastingdienst niet kan verwijten dat er een vage omschrijving als 'langer dan gebruikelijk' in staat. Dat komt van de branche. Puur juridisch is er ook niets op tegen, alleen veel te vaag.

M.b.t. 4> Die reactie van BD verbaast mij dan zeer. Kern van het hele plan dat er een knip komt tussen beoordeling relatie opdrachtgever-zzp en de beoordeling of zzp'er (fiscaal) een ondernemer is. Dat laatste wordt puur zaak tussen de zzp'er en fiscus en daar heeft de opdrachtgever geen rol bij. Deze ondernemerstoets staat ook niet in modelovereenkomsten. Zo staat het ook in de Kamerstukken.

Plaats zelf een reactie