Expand verbindt HR professionals en HR vacatures aan het hele vakgebied

VAR? DBA? Van den ‘Verschaffer en den Verrichter’ van arbeid.

Overspoeld werden we met reacties op het besluit van Staatssecretaris Wiebes om handhaving van de Wet DBA op te schorten tot minstens 1 januari 2018. “Beter ten halve gekeerd, dan ten hele gedwaald” zullen velen gedacht hebben. Maar is dat ook wat er zich afspeelt in het zoveelste bedrijf van het horror toneelstuk ‘Vernieuwing van de Arbeidsmarkt’? Absoluut niet, een structurele oplossing is nog steeds niet in zicht. Ik neem u graag mee in mijn gedachtegang en laat u zien dat de oplossing wellicht veel simpeler is dan u denkt.

Var of DBA? Van de verschaffer en de verrichter van arbeid.

In retroperspectief, even een paar feiten:
De arbeidsovereenkomst, zoals we die momenteel kennen, vindt zijn oorsprong onder meer in de wettelijke regeling, zoals die is ingevoerd in 1909. In die tijd was het voornaamste doel om meer gelijkwaardigheid te creëren tussen werkgever en werknemer. Eerder, al in de 19e eeuw, zijn er diverse (wettelijke) initiatieven geweest om sociale misstanden in de maatschappij tegen te gaan.

Nu geldt, op basis van die wet, dat een werknemer in dienst is van de werkgever wanneer sprake is van een gezagsverhouding. Dit houdt in dat de werkgever bevoegd is aanwijzingen te geven aan de werknemer met betrekking tot de arbeid. Het al dan niet bestaan van een ‘gezagsverhouding’ leidt al direct tot discussie. Immers: er kan sprake zijn van een formeel gezag criterium (hoe verhoud de gezagsverhouding zicht tot andere in de onderneming werkzame personen), maar ook een materieel gezag criterium (een werkgever bemoeit zich helemaal “wel of niet” met de manier waarop de arbeid wordt uitgeoefend). Knelpunt 1 dus: het begrip ‘gezagsverhouding’ alleen al leidt tot discussie.

Een 2e criterium betreft het feit dat de werknemer de arbeid persoonlijk moet verrichten. Ergo, er is geen ruimte voor vrije vervanging. Dit lijkt logisch, maar in veel gevallen, zeker bij laaggeschoold, productiematig werk is het heel eenvoudig hetzelfde werk door anderen te laten uitvoeren, terwijl dit bij hoog gekwalificeerde arbeid wellicht volledig andersom is.

Het andere wettelijke regime dat van toepassing is op het verrichten van arbeid vinden we in artikel 400 BW. We spreken hier over de zogenaamde overeenkomst van opdracht. De definitie is voor niet-juristen enigszins cryptisch: “de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.”

Een vergelijking van deze wettelijke regimes levert derhalve de volgende uitkomst: bij het persoonlijk verrichten van arbeid, op aanwijzing van iemand én iets maken, bewaren, uitgeven of vervoeren is altijd een arbeidsovereenkomst.

De VAR en later de wet DBA hadden (en hebben) als doel om zowel voor opdracht-werkgever enerzijds en opdrachtnemer-werknemer anderzijds duidelijkheid te geven over de ware aard van hun overeenkomst. En voor de overheid is dit onderscheid eveneens van belang.

Eigenlijk zou het voor de overheid niet uit moeten maken of er op basis van arbeidsovereenkomst of op basis van opdracht gewerkt wordt. Toch? Nou, er zit wel één klein dingetje aan vast en dat is de voorheffing. Bijna iedereen die in Nederland werkt op basis van een arbeidsovereenkomst, betaalt loonheffing. En in ons belastingsysteem kun je dat beschouwen als een voorheffing. Bij de maandelijkse afrekening met de werknemers, moet de werkgever een deel gelijk doorstorten naar de Minister van Financiën, die daar de boodschappen van de B.V. Nederland mee moet betalen. Ondernemers en zelfstandigen dragen wel (vrijwel direct) BTW af, maar de inkomstenbelasting die verschuldigd is, volgt pas het volgende jaar. Een flink gat in het huishoudboekje van Dijsselbloem dus, als er ineens een miljoen ZZP-ers is.
En wellicht niet direct relevant voor de staatsfinanciën, ook premies die worden afgedragen voor de werknemersverzekeringen worden niet meer geïnd. Gelukkig heeft iedere ondernemer of zelfstandige dit zelf goed geregeld. Toch? Niet dus. Daar zit uiteindelijk het grootste knelpunt.

In ons, meer of minder traditionele model van arbeidsverhoudingen heeft de meerderheid van werkend Nederland een arbeidsovereenkomst. Afhankelijk van de sector bouwt hij (collectief) pensioen op, betaalt premies voor werknemersverzekeringen en blijft dus inkomen behouden in geval van (langdurige) arbeidsongeschiktheid. In een aantal gevallen worden zelfs premies afgedragen voor sociale en opleidingsfondsen. Een minderheid werkte als ondernemer/zelfstandige en had arbeidsongeschiktheid en pensioen zelf geregeld.

De kink in de kabel is eigenlijk ontstaan omdat (sommige) werkgevers de uitgangspunten van het onderscheid tussen werknemers en zelfstandigen naar eigen inzicht ging uitleggen. Vrije vervanging en de gezagsverhouding werden weg geredeneerd en de weg was vrij om de verantwoordelijkheden die horen bij werkgeverschap eenzijdig af te wentelen op de werknemer. Maar tegelijkertijd wilde men wel op loonkosten blijven concurreren en de schijnzelfstandigheid was geboren.
De VAR en de Wet DBA zijn in die context absoluut nodig, maar het effect op andere arbeidsrelaties, die van de zelfstandig professionals, werd daardoor omgekeerd evenredig op hen afgewenteld. Resultaat: elke zelfstandige, die wel kon voorzien in een fiscaal correcte verantwoording van zijn werkzaamheden en zelf voorzag in zijn sociaal vangnet (pensioen en verzekeringen tegen werkloosheid of arbeidsongeschiktheid) werd geconfronteerd met de mogelijke ‘gezagsverhouding’ en de problemen met de ‘vrije vervanging’. Het resultaat kennen we.

Eigenlijk zit daar nu juist het vreemde in deze hele discussie. Wanneer wordt opdrachtformulering eigenlijk een aanwijzing? En wanneer wordt een aanwijzing dan een gezagsverhouding? Dit is een dermate grijs gebied, dat een eensluidende uitleg van die begrippen volstrekt irreëel en onzinnig is. En zo werkt het ook met vrije vervanging: een succesvol zelfstandig professional onderscheidt zich in de markt nu juist door eigen specifieke kennis en ervaring. Juist vanwege die aspecten kies ik als opdrachtgever voor die ene aanbieder en niet al die andere.

Een structurele oplossing van dit probleem gaan we naar mijn mening niet vinden in alle mogelijke constructies zoals modelovereenkomsten, werken vanuit een BV of inlenen via een intermediair. De oplossing gaan we vinden in het herdefiniëren van de begrippen gezagsverhouding en vrije vervanging.

De overheid dient er voor te zorgen dat er op het gebied van arbeid een ‘level playing field’ ontstaat. Concurreren op loonkosten is, zo heeft veel wetenschappelijk onderzoek als aangetoond, schadelijk voor de economie en de concurrentiepositie van bedrijven. Vangnetten voor oudedagsvoorziening en sociale zekerheid voor werknemers en zelfstandigen dienen collectief te worden ingericht, waarbij enige mate van risico voor hen aanvaardbaar blijft. Maar de basis moet zijn dat voor arbeid een reële prijs wordt betaald. En die prijs wordt dus bepaald door loon, uitgesteld loon en een verzekeringsopslag. Zo simpel kan het zijn.

Echter, we hadden ook nog zo iets als ontslagbescherming. In ons stelsel van sociaaleconomische verhoudingen een instrument waarvan de waarde niet ter discussie stond of staat. We herinneren ons wel de discussies of, en in welke mate, ontslagvergoedingen passend of disproportioneel waren, maar decennialang werden ze gezien als de smeerolie van de arbeidsmarkt. Voor werknemers een financieel vangnet in geval van onvrijwillige werkloosheid. Voor werkgevers soms een stok achter de deur om gewoon goed personeelsbeleid te moeten voeren.

Indien, zoals in mijn voorstel, de gezagsverhouding en de vrije vervanging zouden moeten worden voorzien van en nieuwe definitie, geldt dat evenzeer voor de waarde van ontslagbescherming. Een werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst werkt, heeft een (fictieve) waarde van ontslagvergoeding, die zich nu vertaalt in de transitievergoeding. Iemand die op basis van de opdracht van overeenkomst werkt heeft die waarde niet. Dit is simpel op te lossen, door ook deze (fictieve) waarde op enigerlei manier te verdisconteren in het tarief. Naast waarde van de tegenprestatie (loon en uitgesteld loon), de verzekeringsopslag dus ook een ‘ontslagopslag’.
Indien je deze methodieken (arbeidsovereenkomst en opdracht)in elkaar schuift, kun je deze vervolgens extrapoleren naar de overige vormen van flexibele arbeid. Deze kennen in een aantal gevallen hetzij geen ontslagbescherming, hetzij geen transitievergoeding (of beiden niet). Maar in de gevallen waarin eigenlijk sprake is van schijnconstructies, hanteert de opdrachtgever/inlener nu wel het laagst mogelijke tarief. Met een negatieve prijsspiraal tot gevolg.

Feitelijk ontstaat er dus één nieuwe relatie tussen diegene die arbeid aanbiedt (de ‘Verschaffer’) en diegene die arbeid verricht (de ‘Verrichter’). De verschillen die er nu zijn tussen de traditionele arbeidsovereenkomst en de klassieke opdracht verdwijnen. In de plaats hiervoor komt een geleidelijke schaal waarin de prijs van arbeid wordt bepaald door de waarde die een ‘verrichter’ toevoegt en waarbij, naar gelang deze ’verrichter’ meer of minder aan de ‘arbeid verschaffer’ wordt verbonden, wijzigt de samenstelling van het tarief. Maar altijd met de componenten loon, uitgesteld loon, verzekeringsopslag en ontslagopslag. De traditionele werknemer blijft beschermd tegen onvrijwillige werkloosheid middels de (fictieve) transitievergoeding of eventueel toe te kennen billijke vergoeding. De zelfstandige professional vindt de afkoop van deze onzekerheid terug in zijn tarief, maar blijft vooral zelfstandig! Alle varianten, die zich tussen deze 2 uitersten bevinden (en wat we nu flex noemen), neigen hetzij meer naar de fictieve ontslagvergoeding naar mate zij meer aan een ‘verschaffer’ verbonden zijn. Of vinden deze afkoop ook terug in het tarief, naar mate zij minder verbonden zijn.

Ik zou zeggen, reken het onder de Kerstboom eens door. Ik hoor graag wat u ervan vindt.

Geplaatst in Arbeidsrecht door Robert Schuurman op 22 december 2016

Reacties op VAR? DBA? Van den ‘Verschaffer en den Verrichter’ van arbeid.

Folkert Kooijman op 29 december 2016 10:48

Bedankt voor je goede blog Robert, het geeft een helder beeld! Ik vind het een interessant idee om een 'ontslagvergoeding' te laten verdisconteren in het tarief. Een marktreactie hierop zou mijns inziens kunnen zijn dat tarieven hetzelfde blijven, terwijl er een opslag berekent wordt. Feitelijk gaat de omzet/winst van de ZZP'er dan omlaag. Dit heb je ook gezien toen er meer accijnzen geheven werden op sigaretten, de verkoopprijs steeg maar mondjesmaat. Producenten kozen er voor om minder winsten te pakken. Een omgekeerde reactie zag je ook toen het BTW-tarief van kappers van 19% naar 6% ging. De feitelijke tarieven die de consument betaalde bleven hetzelfde, hooguit kreeg je een kopje koffie extra.
Kortom, zou het niet zo kunnen zijn dat een eventuele 'ontslagopslag' uiteindelijk geheel door de ZZP'er betaald wordt, of ga ik nu te kort door de bocht en negeer ik hiermee de rest van je blog?
Je kunt je natuurlijk ook afvragen of een dergelijke (markt)reactie überhaupt negatief zou zijn...

Robert op 29 december 2016 11:31

@Folkert
Een dergelijk mechanisme zou inderdaad kunnen ontstaan. Het verschil zit hem echter in het feit dat in de ene variant (vast in dienst) de ontslagvergoeding fictief is (en als iemand blijft of zelf vertrekt) ze niet betaald hoeft te worden. In de andere variant (volledig zelfstandig) wordt hij eigenlijk altijd in rekening gebracht en is dit dus altijd duurder.

Wat een 2e effect zou zijn, is dat werkgevers meer naar vast neigen, omdat dat op langere termijn (en bij grotere aantallen) goedkoper is.

M.a.w. flex zonder verantwoordelijkheid kan, maar kent zijn prijs.

Plaats zelf een reactie