Het gebeurt elke werkgever wel eens: een medewerker meldt zich ziek, maar je bent ervan overtuigd dat hij eigenlijk helemaal niet ziek is. Misschien wel omdat zijn collega’s je dat vertellen, want die zijn gisteravond nog met hem wezen stappen. De medewerker wordt beschermd door privacy-regels. Hij hoeft jou niet te vertellen wat hij mankeert en je mag het officieel ook niet vragen. Niets doen is geen optie, al was het maar vanwege het verkeerde signaal dat je daarmee aan de rest van je personeel geeft: “meld je gerust ziek als je een dag geen zin hebt, de baas kan toch niets doen”. Maar wat kan je wél doen? Ik verklap alvast: alleen maar héél kort erop gaan zitten is niet de oplossing.
In haar uitspraak van 19 september 2018 heeft de Rechtbank Noord Holland behoorlijk wat duidelijkheid gegeven.
Wat was de situatie?
De medewerkster, een winkelverkoopster, meldt zich op 31 mei ziek. De werkgever verdenkt haar van een onterechte ziekmelding en schakelt een onderzoeksbureau in. Die gaat de verkoopster van 1 tot en met 7 juni observeren. Daar komt uit dat ze zich (volgens het onderzoeksbureau) niet “ziek” gedraagt en zelfs nevenarbeid zou hebben verricht (schoonmaken en tuinieren bij een derde). Er staat een verbod op nevenarbeid in de arbeidsovereenkomst van de medewerkster. De werkgever mailt op 7 juni aan de verkoopster dat ze de volgende dag moet komen “koffie drinken” maar die weigert dat (gemotiveerd). Nog dezelfde dag laat de werkgever door een jurist een mail sturen dat de verkoopster toch echt moet komen en baseert zich er daarbij op dat ze anders haar re-integratieverplichting zou schenden en er loonopschorting zou volgen. Toch komt de medewerkster op 8 juni niet, waarop de jurist nog dezelfde dag een mail stuurt dat ze op 9 juni toch echt moet komen. Hij dreigt dan met ontslag op staande voet. De medewerkster komt (wederom gemotiveerd) ook op 9 juni niet en wordt diezelfde dag op staande voet ontslagen. De werkgever zit er duidelijk kort op.
Wat gaat hier allemaal fout?
De rechter geeft haarfijn aan wat de werkgever bij deze vermeende onterechte ziekmelding beter had moeten doen. In mijn eigen woorden:
1. De werkgever had eerst in gesprek moeten gaan met de medewerkster over zijn vermoeden dat ze zich onterecht ziek had gemeld.
2. Als hij de medewerkster had willen observeren dan had hij dat zélf moeten doen en niet daar meteen een bureau voor in moeten schakelen. Mijn interpretatie daarvan: toen het bureau de vermeende grote overtreding van de verkoopster (schoonmaken bij een derde) constateerde hadden ze de werkgever moeten bellen, die had er op dat moment meteen naartoe moeten gaan en de medewerkster met haar gedrag moeten confronteren. De werkgever had het onderzoeksbureau buiten beeld moeten houden.
3. Het onderzoeksbureau had alleen ingeschakeld mogen worden bij “concrete ernstige verdenkingen … ter zake van ernstige overtredingen”. De rechter stelt vast dat onterecht ziek melden niet zo’n ernstige overtreding is. Volgens mij moet het dan bijvoorbeeld gaan om diefstal of fraude. In deze zaak was de inschakeling van het bureau een forse schending van de privacy van de medewerkster, die de rechter de werkgever niet in dank afnam.
4. Als je toch een bureau inschakelt, zorg dan dat het een bonafide bureau is wat in elk geval als zodanig is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en dat kan aantonen dat ze voldoet aan de eisen van de Wet op de Particuliere Beveiligingsorganisaties. Daar voldeed dit bureau beide niet aan. En als er dan een rapport van zo’n bureau in een rechtszaak wordt ingebracht, zorg dan dat dit een professioneel en objectief waarnemingsverslag is. Dat was dit rapport ook bepaald niet.
5. In plaats van een onderzoeksbureau had de werkgever een arbodienst/bedrijfsarts in moeten schakelen. Want dat is de enige die kan en mag beoordelen of de dingen die een werknemer tijdens ziekte doet de re-integratieverplichting (lees: het genezingsproces) belemmeren. In deze zaak was duidelijk dat de klachten van de medewerkster van psychische aard waren, gezien uitspraken als: “ik kan dit niet aan” en “ik heb rust nodig”. Het is goed mogelijk dat in zo’n situatie het gaan schoonmaken bij een kennis juist goed is voor het genezingsproces. Dat kan “de zinnen even verzetten”.
6. Het verrichten van nevenarbeid tijdens ziekte (zelfs al was het dat geweest) is geen grond voor ontslag op staande voet. Eerst moeten alle andere middelen zijn toegepast en in dit geval was loonopschorting dan het meest geëigende middel geweest.
7. Als je het verrichten van nevenarbeid aan een werknemer wil tegenwerpen dan heb je ten eerste nodig dat hier in de arbeidsovereenkomst een beding voor opgenomen is. Dat was in dit geval zo. Maar ten tweede zul je als werkgever er het bewijs voor moeten leveren. Ook uit andere jurisprudentie blijkt dat dit nog niet zo eenvoudig is. Je zal in elk geval moeten aantonen dat de medewerker er geld mee verdiende.
Zoals te verwachten was gaf de rechter de werkneemster op vrijwel alle eisen gelijk en kostte dit de werkgever in totaal bijna €6500,-. Niet weinig voor een parttime dienstverband van iets meer dan twee jaar. Naar mijn mening kwam hij daar nog erg goed mee weg omdat de verkoopster niet had geëist dat het ontslag op staande voet zou worden vernietigd. In plaats daarvan eiste ze een billijke vergoeding van €20.000,-, maar die werd maar voor €2.500,- toegewezen.
Hoe pak je een onterechte ziekmelding dan wel aan?
1. Zorg voor een goede ziekmeldprocedure. Zet hier duidelijk in dat ziekmeldingen vóór een bepaald tijdstip moeten plaatsvinden en telefonisch moeten gebeuren. Ziek melden via mail of WhatsApp is te makkelijk voor de medewerker maar belangrijker: het is niet interactief. Je kunt dan bijvoorbeeld niet vragen hoe lang de medewerker denkt dat zijn verzuim zal duren. Wat je ook mag vragen is wat hij nog wél denkt te kunnen. En of hij de huisarts al heeft ingeschakeld. Veel medewerkers vertellen aan de telefoon uit zichzelf al wat ze hebben. Je mag daar niet om vragen, maar het is wel waardevolle informatie. Je mag niet zelf “doktoren” dus conclusies verbinden aan de naam van de ziekte. Maar iemand die ’s morgens zegt een migraine-aanval te hebben en die ’s middags winkelend in de stad wordt gezien zou toch eens bij de bedrijfsarts op gesprek moeten. Laat de ziekmelding altijd doen bij de leidinggevende, niet bij de telefoniste of de HR-functionaris. Want ook dat is te makkelijk en ook dan worden vaak niet de goede vragen gesteld. Zie voor nog meer tips het artikel Ziekmeldingen: wat doe je ermee?
2. Handhaaf de ziekmeldprocedure, dus spreek mensen erop aan als ze zich er niet aan houden en deel bij herhaling een schriftelijke waarschuwing uit. Niet alléén aan de “verdachte” medewerker, maar aan hem natuurlijk ook zeker wel.
3. Ga eerst bij jezelf na of jouw verdenking wel reëel en terecht is. Proberen zijn collega’s hem geen loer te draaien? Reageer je niet teveel vanuit de emotie van het moment? (Hè, nu is hij alweer ziek, hoe moet ik dit nu weer oplossen?). Hebben de frequente ziekmeldingen niet een onderliggende oorzaak zoals een dreigende burn-out of een conflict met een collega of de leidinggevende? Praat er eerst met een buitenstaander over.
4. Ga het gesprek aan met de medewerker. Vaak doet een werkgever dit niet omdat men al zeker meent te weten dat de medewerker toch zal ontkennen en zal beweren dat hij echt wel ziek was. Maar ook al is dit zo, het feit dat je hem erop aanspreekt is toch een duidelijk signaal: “ik zie wat er aan de hand is en ik zal niet schromen er actie op te nemen”. In elk geval maakt zo’n gesprek dat je sterker staat als je voor de rechter komt. Dus maak er een gespreksnotitie van en geef een kopie daarvan aan de medewerker.
5. Meldt hij zich kort daarop weer ziek, schakel dan nog dezelfde dag de arbodienst in en laat die een spoedcontrole doen. En ook al is de zieke medewerker dan gewoon thuis en in pyjama, je geeft hiermee weer een duidelijk signaal af. Als je weet wat de reden van de ziekmelding is en deze is door een gewone controleur niet te controleren (bijvoorbeeld migraine) dan kun je de arbodienst vragen om niet een controleur maar een arts of verpleegkundige te sturen die wel medische vragen mag stellen. Niet alle arbodiensten hebben die mogelijkheid overigens.
6. Laat de zieke medewerker op de kortst mogelijke termijn oproepen bij de bedrijfsarts. Zorg dat je zelf een goed contact heeft met de bedrijfsarts en breng hem vóór het bezoek van de medewerker op de hoogte van je verdenking en van wat de medewerker bij zijn ziekmelding heeft gezegd. De bedrijfsarts kan de medewerker tijdens het bezoek een volmacht laten tekenen waarmee hij informatie kan inwinnen bij de behandelend arts.
7. Schakel geen recherchebureau in op de enkele verdenking van een onterechte ziekmelding. Ook de verdenking van de schending van een nevenarbeidbeding is erg dun hiervoor. Doe je het toch, hou het bureau dan liefst buiten beeld en zorg dat je zelf de overtreding constateert.
8. Bij ziekte zijn je belangrijkste machtsmiddelen de loonopschorting en de loonstopzetting als de medewerker zich niet aan zijn re-integratieverplichting houdt. Gebruik die middelen dan ook altijd eerst voordat je aan ontslag gaat denken. Wanneer de bedrijfsarts zegt dat de medewerker aan het werk kan (ook al is het maar voor enkele uren per dag of per week) en de medewerker doet dat niet, dan schendt hij zijn re-integratieverplichting. Ook wanneer de bedrijfsarts aan de medewerker zegt dat hij op het bedrijf moet gaan “koffie drinken” is dat een re-integratieverplichting.
9. Ontslag op staande voet is een veel te zwaar middel voor een onterechte ziekmelding dus gebruik dat niet. Het zal bij de rechter tegen je werken. Ook een “gewoon” ontslag is meestal te zwaar hiervoor. Er moet dan al sprake zijn van een ernstige en duurzame (dus onherstelbare) verstoring van de arbeidsrelatie. Er wordt van jou als werkgever verwacht dat je eerst alles in het werk hebt gesteld om die verstoring te herstellen, bijvoorbeeld door het inschakelen van een mediator. Het artikel Mediation: Een conflict is prima, maar praat erover! geeft meer informatie over mediation. Pas als dat allemaal niet heeft geholpen zal de rechter een ontslag op deze grond goedkeuren.
Geef een reactie