Recente corona-jurisprudentie

23/12/2020 Leestijd: 10 minuten

Op het moment dat ik dit schrijf (22-12-2020) is het eerste corona-vaccin ook voor Nederland goedgekeurd maar is het vaccineren nog niet begonnen. Ondanks deze hoopvolle berichten is de coronacrisis met bijbehorende maatregelen voorlopig nog niet achter de rug. En blijf je als werkgever dus toch met enige regelmaat tegen vragen aanlopen. Wat zijn in specifieke situaties je rechten en plichten? Gelukkig zijn er inmiddels aardig wat rechterlijke uitspraken die meer duidelijkheid geven.

Loondoorbetaling

De Turkse Broodjeszaak

Het wettelijke uitgangspunt is sinds 1 januari 2020 dat de werkgever het loon moet doorbetalen als de werknemer niet kan werken, behalve als de reden daarvoor “in redelijkheid” voor risico van de werknemer is (art. 7:628 BW). Uit diverse uitspraken blijkt tot nu toe dat rechters vinden dat de wereldwijde corona-uitbraak niet voor risico van de werknemer is. De werkgever moet dus het loon doorbetalen. Een werkgever die een 50-50 verdeling probeerde (De Turkse Broodjeszaak in Amsterdam) ving bot, maar misschien ook wel omdat hij dit zonder overleg met zijn medewerkers deed en omdat 50-50 wat teveel van het goede was. Een 70-30 verdeling had misschien wel kans van slagen gehad. Voor de volledige uitspraak volg deze link.

Kappers moeten van de overheid sluiten

Ook als het wegvallen van het werk komt door een directe overheidsmaatregel (kapperszaken die opeens moeten sluiten) is dit voor risico van de werkgever. Letterlijk luidde het vonnis: “De kantonrechter is van oordeel dat deze omstandigheden de werkgever niet van zijn loonbetalingsverplichting ontslaan. Het is niet redelijk om te oordelen dat de sluiting van de kapsalon op last van de overheid en de hierdoor  verminderde inkomsten voor rekening van de werknemer behoren te komen. De werkgever is op grond van de wet (artikel 7:628 BW) in deze situatie gehouden om het loon door te betalen.”

Toeristengids weigerde minimum aantal uren

Iets anders was de uitspraak over een oproepkracht die kort voor de crisis in januari nog een aanbod voor een minimum aantal uren van 28 per week had geweigerd (dat was het gemiddelde van het afgelopen jaar). Die kon daar vervolgens in april geen aanspraak meer op maken. De rechter keek toen nog maar drie maanden terug, refererend aan het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. Voor de volledige uitspraak volg deze link.

Quarantaine is niet ziek, maar…

Medewerker met mogelijk zieke partner

Als een medewerker zelf niet ziek is maar in quarantaine moet omdat een van zijn huisgenoten Covid-19 heeft of hij te lang in contact is geweest met iemand die Covid-19 blijkt te hebben, dan wordt hij door de rechter (en trouwens ook door de verzuimverzekeraars!) niet als ziek beschouwd. Je mag hem dus niet ziek melden en belangrijker: de regels bij ziekte zoals 2 wachtdagen geen salaris betalen en daarna maar 70% gelden niet. Je moet kortom “gewoon” 100% doorbetalen! In deze uitspraak van de Rechtbank Limburg ging het om een national retail fieldmanager, die op 26 maart 2020 aan zijn werkgever meldde dat hij conform de RIVM-richtlijnen thuis in quarantaine ging omdat zijn partner corona-achtige klachten had. De werkgever behandelde hem als ziek, hield 2 wachtdagen in en betaalde maar 70% van het loon. Die werkgever werd door de rechter volledig in het ongelijk gesteld, hij moest 100% doorbetalen.

Maar hoe controleer je of de huisgenoot ziek is?

Een punt hierbij is wel: hoe controleer je dat het waar is wanneer een medewerker zegt dat hij in quarantaine moet vanwege een huisgenoot met Covid-19. Dit is medische informatie dus een “bijzonder persoonsgegeven” volgens de AVG. De medewerker hoeft die informatie niet te verstrekken. Hier is nog geen rechtspraak over. Vooralsnog lijkt de beste oplossing dat de betreffende huisgenoot een volmacht geeft aan jouw bedrijfsarts waarmee die de informatie kan opvragen bij de arts van de huisgenoot. Erg omslachtig en geen 100% oplossing (wat moet je bijvoorbeeld als de huisgenoot de volmacht niet geeft) maar het is het proberen waard.

Geen doorbetaling bij uitlokking van in quarantaine moeten

De plicht om 100% door te betalen bij quarantaine geldt niet als de medewerker in quarantaine moet omdat hij privé naar een land is gegaan dat volgens de Europese besmettingskaart oranje of rood is. In dat geval is dit op basis van genoemd art. 7:628 BW wel “voor risico van de werknemer”. Over de situatie dat de werknemer op vakantie ging naar een geel land maar dit tijdens zijn verblijf oranje of rood werd is nog geen jurisprudentie. Aangenomen mag worden dat de rechter zal vinden dat hij daar niets aan kon doen dus dat het niet voor zijn rekening is. Tenzij op het moment van zijn vertrek er al duidelijk sprake van was dat het land van geel naar oranje zou kunnen gaan. Dit laatste is overigens nu (december 2020) niet meer relevant want de hele wereld is nu oranje of rood verklaard.

“Waar ga je naartoe” is toegestane vraag

Je mag als werkgever aan je werknemer vragen waar hij naartoe gaat op vakantie, dit is geen medisch gegeven en wel informatie die je in het kader van je bedrijfsvoering nodig hebt. De werknemer moet dus antwoorden. Als hij naar een code geel, oranje of rood land gaat, laat hem dan vóór vertrek schriftelijk weten dat als hij bij terugkeer in quarantaine moet, zijn salaris niet wordt doorbetaald als hij geen werk verricht. Als dat tenminste jouw beleid is, wat ik wel zou adviseren.

Thuiswerken

Veelvoorkomende thuiswerkvragen

Over thuiswerken is al veel gezegd. Moet de werkgever voor een goede thuiswerkplek zorgen als de medewerkers mogen of moeten thuiswerken? Ja. Moet de thuiswerkplek ook aan de Arbonormen voldoen? Ja. Moet de werkgever een vergoeding geven voor het thuiswerken? Nee, dat is geen verplichting maar wel aan te bevelen. De Werkkostenregeling biedt er ook ruimte voor, althans in 2020. Kan een werkgever een medewerker verplichten om thuis te werken? Ja, zolang dit in redelijkheid voor de medewerker mogelijk is.

Kan medewerker thuiswerken afdwingen?

Rechtszaken zijn er tot nu toe gevoerd over de vraag of een medewerker ook af kan dwingen dat hij thuis mag werken. Op grond van de Wet Flexibel Werken (WFW) mag een medewerker een verzoek hiertoe doen. Normaal moet dat twee maanden van te voren maar de coronacrisis wordt gezien als een uitzonderlijke situatie waardoor dit nu niet geldt. In tegenstelling tot de andere twee dingen die de medewerker op grond van de WFW kan vragen (andere werktijden of korter werken) geldt voor het verzoek om thuis te mogen werken niet dat de werkgever het alleen vanwege een zwaarwegend bedrijfsbelang mag weigeren. Of in gewoon Nederlands: de werknemer mag vragen of hij thuis mag werken maar de werkgever hoeft geen zware reden te hebben om het te kunnen weigeren. De Rechtbank Gelderland heeft in deze uitspraak ook uitgesproken dat het overheidsadvies om zoveel mogelijk thuis te werken het instructierecht van de werkgever niet inperkt. Dus als de werkgever bepaalt dat er in zijn bedrijf (of door een bepaalde medewerker) niet thuis gewerkt kan worden, dan kan de medewerker dat niet met een beroep op het overheidsadvies afdwingen.

Angst besmet te raken is geen geldige reden

Ook is er een rechtszaak gevoerd (uitspraak niet gepubliceerd) over de vraag of een werknemer die was aangewezen op openbaar vervoer maar die bang was daarin besmet te worden om die reden kon afdwingen om thuis te mogen werken. De uitkomst daarvan was dat de werknemer dit niet kon afdwingen. Ook in andere rechtszaken zien we trouwens dat rechters de angst om besmet te raken onvoldoende reden vinden om zaken af te dwingen.

Corona-maatregelen

Kun je mondkapje verplichten?

Een werkgever mag in zijn bedrijf het dragen van een mondkapje verplicht stellen. Hierbij gelden dezelfde regels als in de horeca toen die nog open was: zodra iemand op een vaste plek zit en minimaal 1,5 meter afstand heeft van anderen mag het mondkapje af.

Als de medewerker zich niet aan jouw maatregelen houdt?

Wat kan een werkgever doen als een medewerker zich niet aan de corona-maatregelen houdt die je in je bedrijf hebt genomen? Ten eerste kan hij de medewerker naar huis sturen als die een besmettingsgevaar vormt voor anderen. Je bent immers als werkgever verplicht een veilige werkomgeving te bieden. Maar let op, je mag nog niet meteen het loon stopzetten. Feitelijk zijn dezelfde acties mogelijk als bij het niet voldoen aan de re-integratieverplichting bij ziekte: mondelinge waarschuwing, schriftelijke waarschuwing en loon opschorten, weer schriftelijke waarschuwing met ontslagdreiging en loon stopzetten, ontslag (als de situatie ernstig is zelfs ontslag op staande voet). Het is wel zaak dat hierbij een zero-tolerance beleid wordt gehanteerd, zie: Zero-tolerance beleid, de moeite waard.

Werknemer vliegt collega om de nek

Een interessante zaak in dit kader was die van de werknemer die een collega, een HR Adviseur, om zijn nek vloog en daarbij dus duidelijk geen 1,5 meter afstand hield. Zie deze uitspraak van de Rechtbank Rotterdam. De uitkomst was dat het ontslag op staande voet werd vernietigd. Volgens mij vooral omdat het bedrijf geen duidelijk zero-tolerance beleid voerde (ook andere werknemers hielden geen 1,5 meter afstand) en de werknemer een dienstverband van 34 jaar had. Maar de werknemer werd wel ontslagen, wel met een transitievergoeding.

Coronatest verplicht?

Kun je een werknemer verplichten een corona-test te laten afnemen? Nee. Je mag het wel aanbieden, maar deelname moet altijd op basis van vrijwilligheid zijn. Als de werknemer weigert kun je ervoor kiezen hem naar huis te sturen. Of misschien heb je de mogelijkheid de niet-getesten in een aparte ruimte te laten werken, dus niet met de wel-getesten in aanraking te laten komen. Als je maar één kantine en maar één rookruimte hebt zou je de niet-getesten de toegang daartoe kunnen ontzeggen want dat zijn geen faciliteiten die je verplicht bent aan je werknemers te bieden. Een toilet is dat wel, dus je zou ook een apart toilet voor de niet-getesten moeten hebben. In elk geval is de weigering zich te laten testen geen reden om de werknemer geen salaris te betalen en al helemaal geen grond voor ontslag. Een uitzendkracht die zich niet wil laten testen mag je niet om die reden niet meer oproepen.

Vaccineren verplicht?

Binnenkort wordt er begonnen met vaccineren. Zeker wanneer iedereen in de gelegenheid is geweest zich te laten vaccineren zouden er soortgelijke discussies kunnen ontstaan als bij testen: mag je een werknemer die zich niet wil laten vaccineren de toegang tot het bedrijf ontzeggen? Daar is natuurlijk nog geen jurisprudentie over maar ik verwacht dat die hetzelfde zal worden als bij het testen. Dus je zult het niet kunnen verplichten. Hier speelt dan ook nog het grondwettelijke recht op “lichamelijke integriteit” een rol. Het zal natuurlijk ook van de omstandigheden afhangen. In een verpleeghuis met kwetsbare patiënten zal het anders liggen dan op een bouwplaats. Maar of je een werknemer die zich niet wil laten vaccineren dan maar thuis moet laten werken? Dat zou een mooie mogelijkheid voor de werknemer zijn om alsnog thuiswerken af te dwingen. We wachten het af, ik hou jullie op de hoogte.

Dit artikel verscheen ook op josvancalsteren.nl

0 reactie(s) op “Recente corona-jurisprudentie”

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *